公告离婚上的主要事项有哪些_什么是公告离婚?公告离婚一定会叛离吗?

时间:2020-09-06 17:40    分类:离婚律师资讯
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公告离婚一定会叛离吗?什么是公告离婚?公告离婚上的主要事项有哪些_公告离婚应注意哪些问题?公告离婚上的主要事项有哪些?一、公告离婚的手续公告离婚其实质仍是通过诉讼方式解除婚姻关系,是诉讼离婚的形式之一,所以公告离婚

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公告离婚一定会叛离吗?什么是公告离婚?公告离婚上的主要事项有哪些_公告离婚应注意哪些问题?

公告离婚上的主要事项有哪些_什么是公告离婚?公告离婚一定会叛离吗?  第1张

公告离婚上的主要事项有哪些?

一、公告离婚的手续

公告离婚其实质仍是通过诉讼方式解除婚姻关系,是诉讼离婚的形式之一,所以公告离婚需要的手续最主要的是诉讼书。

诉讼离婚的程序:

1、起草起诉状

2、准备诉讼所需要的证据

3、向有管辖权的法院递交起诉状和证据

4、法院决定是否受理该诉讼

5、法院受理该离婚诉讼案件之后,在法定时间内向对方发送起诉状副本

6、法院安排开庭时间并向双方发送传票

7、开庭:双方均可以委托律师或者其他专业人士代理诉讼(一般情况下离婚当事人必须到庭,如果因特殊原因实在不能到庭,必须向法庭出具是否离婚的书面意见)

8、法院依照原告方的诉讼请求和双方提交的证据情况对是否准予离婚,以及如何分割财产,子女抚养问题如何解决等问题作出判决。

二、公告离婚相关注意事项

1、婚姻关系有效性的严格审查

修改后的《婚姻法》按婚姻的效力将婚姻划分为三大类:无效婚姻、可撤销婚姻、合法有效婚姻。法院在受理公告离婚案件时。首先,要确定婚姻的有效性,无效婚姻,可撤销的婚姻在审查时没有多大难处,而对婚姻是否合法有效,由于公告离婚案件只有一方当事人到场,审查时只能以结婚证的持有与否作为依据。这也是区分合法婚姻与非法同居关系的分水岭。所以,在受理案件时,要严格审查原告方提交的结婚证这一证据。另提醒一点,在审判实践中,对案件受理后判决前是否收回结婚证,做法不一。笔者认为,结婚证对当事人一般有着特殊的重要性,在案件判决之前,法院只应在形式上审查原告方是否持有,以之作为定案由的依据,不应收回原件。是否需要收回原件,要在判决之后,根据判决结果作出收回不收回的决定。

2、审查被告是否适格

所谓公告离婚案件,就是指一方下落不明,另一方以感情破裂为由诉至法院要求离婚,法院经审查,一方确实下落不明满两年,通过公告形式依法缺席判决,准予离婚的离婚案件。它所依据的法律基础是最高人民法院关于《人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第十二条之规定,即一方下落不明满二年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的,可依法判决准予离婚。一方下落不明满二年是审理公告离婚案件的条件。这个条件有两层含义:

(1)当事人存在有下落不明的事实状态;

(2)下落不明的事实状态满二年。

从这个条件可以看出,被告应同时具备这两层含义,不完全具备的,不能成为公告离婚案件的被告,审理时不能适用公告形式审理。对不具备两层含义的被告,应根据具体情况作出处理。如被告外出音讯全无,却未满二年,可依诉讼法规定作出中止审理,以待被告出现或期限届满;对于被告外出满二年却有明确的地址的,可以邮寄送达的方式通知其应诉、出庭。

3、财产的处理认定

公告离婚案件由于只有一方当事人到场,对于财产的认定一般不易区分,由此带来财产分割的困难,财产无法分割又带来对第三人(一般为债权人或债务人)、子女的侵害。审判实践中,对财产的处理有二种做法:一种是将财产全部判给原告方;一种是按原告方的举证责任以作划分。笔者认为,二种做法均有不妥。第一种做法侵犯了被告的财产所有权;第二种做法夸大了原告方的诚信度,也违背了诉讼证明材料只有经双方质证后才能作为定案的依据的原则。结合以上两种做法,笔者认为,对于财产的认定及处理,可暂时不予考虑,即暂不分割,可指定由原告方代管,同时配以财产登记制度,限制原告方对财产处理的滥用权利,以避免事后纠纷的发生。

4、子女的抚养

由于被告下落不明,直接抚养人原则上应当然归于原告,但在现实中,常出现被告方的直系亲属要求抚养并且私藏、隐匿子女的现象。法院审判时,大多根据原告方的意愿作出处理。这就强调了原告的权益,而没有注意到保护子女的合法权益。笔者以为,对于子女的抚养,如果子女已满10周岁,下落不明方的直系亲属坚决要求抚养的,又无法达成协议的,可根据亲密关系,生活时间等具体情况,以有利于子女身心健康为原则作出由被告方抚养、被告方直系亲属监护的判决。当然,双方无法达成协议,被告方直系亲属又不具备抚养条件的,法院可采取强制措施对私藏、隐匿子女的被告方直系亲属作出处理,以避免人身的不可执行性。谈到这里,不妨建议扩大探望权的主体,即建议探望权的主体不应仅仅为父或母,也可扩大到祖父母、外祖父母或其他被告方的直系亲属上;在诉讼程序上允许扩大的探望权主体单独提出诉讼,也可列为第三人。

子女的抚养,必定带来抚养费的问题。对于抚养费的问题,处理方法不一,有人认为应处理,有人认为不应处理。业内人士认为,抚养费处理与否不能一概而论,要统筹兼顾,即要考虑被告方下落不明的事实状态,又要考虑子女的抚养、财产认定、分割、当地社会生活水平等多方面的因素,能处理的就处理,不能处理的可暂不处理。

5、过错赔偿的补充

修改后的《婚姻法》第四十六条及司法解释第三十条规定了损害赔偿的条件及实现可能,它对保护无过错方起了积极的作用。但在公告离婚案件中,如何体现这一法规的精神有点困难。

(1)原告作为无过错方举证困难,即使搜集有材料,但因无法质证或法院难以查证而不易认定;

(2)无过错方的原告假使打赢了官司,因无法执行,而使判决成为一纸空文。所以,在审判实践中,对无过错方的诉求只能有两种结局:要么被驳回诉求;要么被劝撤回诉求。法院对此也无奈。针对以上情况,小编认为,为更好地保护无过错方,不妨将最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(一)第三十条第(一)项略作修改,修改为:符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出。但公告离婚案件除外,公告离婚案件中,符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告可在离婚后,知道或应当知道过错方下落后的一年内单独提起诉讼。

以上就是小编搜集整理到的相关资料,希望能够对您有所帮助。通常而言,公告离婚上的注意事项有以上几点,需要相关手续。如果您对此依旧感到困惑,或者您还有什么相关法律问题需要解答,欢迎您到王海英律师网进一步的咨询。

公告离婚上的主要事项有哪些——什么是公告离婚?

公告离婚上的主要事项有哪些——公告离婚一定会叛离吗?

公告离婚一定会叛离吗

一、“公告离婚”是否都可以判离

对于“公告离婚”是否都可以判决离婚,笔者认为应该分两种情况:

其一,如果原告提交证据证明被告已经下落不明满2年,且经过法院公告被告仍未出现,根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第12条“一方下落不明满2年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的视为夫妻感情确已破裂,一方坚决要求离婚,经调解无效,可依法判决准予离婚”之规定,此时法院可以依法判决原被告离婚;

其二,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国诉讼法》若干问题的意见第151条:夫妻一方下落不明,另一方诉至人民法院,只要求离婚,不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件,人民法院应当受理,对下落不明人用公告送达诉讼文书。在法院审理实践中,我们遇到最多的还是这样的类型,当事人起诉离婚时,一方当事人处于下落不明状态或其他原因人民法院无法送达,法院采取公告的形式送达相关法律文书,公告期满当事人若仍未到庭应诉,法院将缺席审理案件,最终依据审理查明的事实依法裁判。

笔者认为,此类“公告离婚”应该称之为“适用公告程序离婚”,其条件与其他案件没有什么区别,公告是人民法院依据《民事诉讼法》第八十四条规定向当事人送达法律文书的方式之一。在这样的情况下,如果通过法院的庭审调查及走访,确定原、被告确实感情已经破裂、或者原告有证据证明双方感情确已破裂的情形,那么法院可以判决原、被告离婚。如果公告是因为通过其他途径无法找到被告、原被告分居时间短暂、原告亦无证据证明双方感情确已破裂,那么法院可以判决双方不准离婚。

二、“公告离婚”如何处理子女抚养问题

在实践中,主要存在两个问题。存在的第一个问题是,根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》,人民法院审理离婚案件,对子女抚养问题从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。有两种情况:

第一种是,原告本人经常在外打工,孩子基本都跟被告父母一起生活,在离婚时,被告父母坚持不让抚原告养孩子。我认为在这种情况下,可以让原告与被告父母进行协商,如果原告同意,孩子可以由被告抚养,在被告出现之前可以由被告父母代为行使监护权,如果协商无果,法院只能判决孩子由原告抚养。

第二种情况是,如果孩子已经年满十周岁,“公告离婚”时是否应该征求孩子的意见?一种观点认为,应该征求孩子意见,尊重孩子的选择,如果孩子愿意随被告生活,可以判决孩子由被告抚养,在被告出现之前原告代为监护。另一种观点认为,无需征求孩子意见,直接判决孩子由原告抚养。笔者认同第二种观点,“公告离婚”属于特殊案件,虽然孩子已经年满十周岁,但因被告下落不明,孩子对父母离婚后自己由谁抚养已经没有了选择,只能由原告抚养。原告在被告出现前代为监护的说法,与法律规定不相符,父母是孩子必然的监护人,自然不存在代为监护之说。可行的办法是,在被告出现后,如果被告对孩子的监护有异议或是孩子仍然愿意和被告生活,可以另行提起变更抚养关系之诉。

存在的第二个问题是,不抚养孩子的一方是否应该支付抚养费。一种观点认为,被告下落不明,如果判决被告支付抚养费,今后执行起来很不现实;另一种观点认为,根据《婚姻法》三十七条规定,离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。不抚养孩子的一方应该支付抚养费。笔者认为,如果原告主张孩子自己抚养,并要求被告支付抚养费,在判决孩子由原告抚养的情况下,仍需判决被告支付抚养费。在具体操作中,可以参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第9条:对一方无经济收入或者下落不明的,可用其财物折抵子女抚育费。

三、“公告离婚”如何保障被告合法权益

“公告离婚”存在一定的弊端,如原告在起诉离婚时可能存在故意隐瞒被告去向,在诉讼中编造债务、隐瞒债权和财产等情况,在一定程度上损害了被告的合法权益。据此,笔者认为:

1、法院在受理此类案件时,除了要求原告提交被告下落不明的相关证据外,还应该规范适用公告送达方式,尽可能的让受送达人知道被起诉的信息。由于大量的流动人口多是外出务工人员,其所从事不同工作环境或者其所同社会接触面狭窄等原因,使其很难从报纸上得知道送达信息,尽可能的同时适用多种公告方式。1992年最高法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第88条规定:“公告送达,可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告,也可以在报纸上刊登公告;对公告送达方式有特殊要求的,应按要求的方式进行公告。公告期满,即视为送达。”对公告离婚的案件在公告送达时,除了采取在报纸上刊登送达公告的同时,还应该在原告及被告直系亲属的居住地及居住地的居委会、村委会等公众聚集地的公告栏张贴公告,如有必要还应该走访被告的其他家属和亲属,尽可能用多种方式使将信息传递给被告。

2、适用公告程序离婚案件存在大量实事难以查清的问题。对于债务问题,如果原告提出有债务,在其证据不是确实充分的情况下,还是不应该支持为好;对于原告提出分割的共同财产中,由于“公告离婚”案件只有一方当事人到场,对于财产的认定一般不易区分,由此带来财产分割的困难,财产无法分割又带来对第三人(一般为债权人或债务人)、子女的侵害,所以,在案件中还是不予分割比较妥当,但可指定由原告方代管,同时配以财产登记制度,限制原告方对财产处理的滥用权利,以避免事后纠纷的发生。在被告出现后,双方仍然可以提起婚后析产之诉。

每一种法律规范的制定,都有其在实践的积极意义,代表的是最广大人民群众的利益,对于实现司法公正,维护公平正义具有重要的作用,在实际操作中会产生一定的弊端,法官是法律的实施者,我们要做的就是在实践中不断摸索总结,为我国法律体系的健全和完善提供实践经验和思路。

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公告离婚上的主要事项有哪些——公告离婚应注意哪些问题?

一、公告离婚形成的原因

自然人大量自由的流动,是适用公告程序离婚案件日趋攀升的根本原因所在。广大农民纷纷外出务工,人口流动日益频繁,婚姻当事人外出后多年下落不明,导致婚姻生活名存实亡,一方当事人不得不到法院诉讼离婚。还有一些人被外面的世界迷惑,故意逃避家庭责任、义务,有意不让自己的行踪被家人和亲属知道,也有部分夫妻为逃避债务、躲避计划生育等人为地制造一方下落不明的假象,以达到借假离婚逃避法律的目的,这些造成因当事人下落不明而提出离婚的案件增多。适用公告程序离婚有其积极的现实意义,但婚姻是关系到人身的重要身份关系,每一个家庭的稳定和谐都关系到社会的安定团结,从而准确适用公告程序离婚显得更为重要。

二、公告离婚应注意什么问题

第一、婚姻关系有效性的严格审查

修改后的《婚姻法》按婚姻的效力将婚姻划分为三大类:无效婚姻、可撤销婚姻、合法有效婚姻。法院在受理公告离婚案件时。首先,要确定婚姻的有效性,无效婚姻,可撤销的婚姻在审查时没有多大难处,而对婚姻是否合法有效,由于公告离婚案件只有一方当事人到场,审查时只能以结婚证的持有与否作为依据。这也是区分合法婚姻与非法同居关系的分水岭。所以,在受理案件时,要严格审查原告方提交的结婚证这一证据。另提醒一点,在审判实践中,对案件受理后判决前是否收回结婚证,做法不一。笔者认为,结婚证对当事人一般有着特殊的重要性,在案件判决之前,法院只应在形式上审查原告方是否持有,以之作为定案由的依据,不应收回原件。是否需要收回原件,要在判决之后,根据判决结果作出收回不收回的决定。

第二、审查被告是否适格

所谓公告离婚案件,就是指一方下落不明,另一方以感情破裂为由诉至法院要求离婚,法院经审查,一方确实下落不明满两年,通过公告形式依法缺席判决,准予离婚的离婚案件。它所依据的法律基础是最高人民法院关于《人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第十二条之规定,即一方下落不明满二年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的,可依法判决准予离婚。一方下落不明满二年是审理公告离婚案件的条件。这个条件有两层含义:

1、当事人存在有下落不明的事实状态;

2、下落不明的事实状态满二年。

从这个条件可以看出,被告应同时具备这两层含义,不完全具备的,不能成为公告离婚案件的被告,审理时不能适用公告形式审理。对不具备两层含义的被告,应根据具体情况作出处理。如被告外出音讯全无,却未满二年,可依诉讼法规定作出中止审理,以待被告出现或期限届满;对于被告外出满二年却有明确的地址的,可以邮寄送达的方式通知其应诉、出庭。

第三、财产的处理认定

公告离婚案件由于只有一方当事人到场,对于财产的认定一般不易区分,由此带来财产分割的困难,财产无法分割又带来对第三人(一般为债权人或债务人)、子女的侵害。审判实践中,对财产的处理有二种做法:一种是将财产全部判给原告方;一种是按原告方的举证责任以作划分。笔者认为,二种做法均有不妥。第一种做法侵犯了被告的财产所有权;第二种做法夸大了原告方的诚信度,也违背了诉讼证明材料只有经双方质证后才能作为定案的依据的原则。结合以上两种做法,笔者认为,对于财产的认定及处理,可暂时不予考虑,即暂不分割,可指定由原告方代管,同时配以财产登记制度,限制原告方对财产处理的滥用权利,以避免事后纠纷的发生。

第四、子女的抚养

由于被告下落不明,直接抚养人原则上应当然归于原告,但在现实中,常出现被告方的直系亲属要求抚养并且私藏、隐匿子女的现象。法院审判时,大多根据原告方的意愿作出处理。这就强调了原告的权益,而没有注意到保护子女的合法权益。笔者以为,对于子女的抚养,如果子女已满10周岁,下落不明方的直系亲属坚决要求抚养的,又无法达成协议的,可根据亲密关系,生活时间等具体情况,以有利于子女身心健康为原则作出由被告方抚养、被告方直系亲属监护的判决。当然,双方无法达成协议,被告方直系亲属又不具备抚养条件的,法院可采取强制措施对私藏、隐匿子女的被告方直系亲属作出处理,以避免人身的不可执行性。谈到这里,不妨建议扩大探望权的主体,即建议探望权的主体不应仅仅为父或母,也可扩大到祖父母、外祖父母或其他被告方的直系亲属上;在诉讼程序上允许扩大的探望权主体单独提出诉讼,也可列为第三人。

子女的抚养,必定带来抚养费的问题。对于抚养费的问题,处理方法不一,有人认为应处理,有人认为不应处理。笔者认为,抚养费处理与否不能一概而论,要统筹兼顾,即要考虑被告方下落不明的事实状态,又要考虑子女的抚养、财产认定、分割、当地社会生活水平等多方面的因素,能处理的就处理,不能处理的可暂不处理。

第五、过错赔偿的补充

修改后的《婚姻法》第四十六条及司法解释第三十条规定了损害赔偿的条件及实现可能,它对保护无过错方起了积极的作用。但在公告离婚案件中,如何体现这一法规的精神有点困难。其一、原告作为无过错方举证困难,即使搜集有材料,但因无法质证或法院难以查证而不易认定;其二,无过错方的原告假使打赢了官司,因无法执行,而使判决成为一纸空文。所以,在审判实践中,对无过错方的诉求只能有两种结局:要么被驳回诉求;要么被劝撤回诉求。法院对此也无奈。针对以上情况,笔者认为,为更好地保护无过错方,不妨将最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(一)第三十条第(一)项略作修改,修改为:符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出。但公告离婚案件除外,公告离婚案件中,符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告可在离婚后,知道或应当知道过错方下落后的一年内单独提起诉讼。

以上就是王海英律师网小编对公告离婚的介绍。婚姻法里规定“一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚”,但人民法院在审理公告离婚案件,当事人起诉到人民法院,要求与下落不明的配偶离婚的,人民法院要通过审核,符合一定的条件下才能允许。

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